¿Es delito llevar droga encima por la calle?

El hecho de llevar droga encima por la calle, siempre y cuando sea para consumo propio, no es constitutivo de delito, pero sí de infracción administrativa grave con multa aparejada que va de los 601 € a los 30.000 €, en base a lo establecido en los arts. 36 y 39 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana.

El problema es que, por la cantidad de sustancia, por la forma en que la misma se encuentra guardada (por ejemplo, dividida en “pollos”) y/o por otro tipo de indicios (por ejemplo, portar una considerable cantidad de dinero en billetes pequeños), se entienda que el destino de esa droga no es el consumo propio, sino la venta a terceras personas, lo que resulta constitutivo de delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.

El delito de tráfico de drogas

El tráfico de drogas es una de las modalidades del delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, castigándose con penas de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito, cuando el tráfico se produce respecto de sustancias que causan grave daño a la salud (p.ej.: heroína, cocaína, anfetaminas…).

En el caso de que el tráfico lo sea respecto de sustancias que no causan grave daño a la salud (p. ej.: marihuana, hachís, determinados medicamentos derivados del opio…), la pena aparejada es la de prisión de 1 a 3 años y de multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.

Preordenación al tráfico

Cuando una persona es registrada por agentes de policía y en dicho registro se le encuentra sustancia estupefaciente, habrá varias cuestiones que los agentes tendrán en cuenta para calificar el hecho como una infracción administrativa o como un delito en el caso de que entiendan que la sustancia está preordenada al tráfico, esas cuestiones serán, entre otras, las siguientes:

  • La cantidad de sustancia.
  • La disposición de la sustancia (en un único envase o en varios distintos divididos en gramos).
  • Contactos previos con otras personas, observados por los agentes, y que estos puedan interpretar como un “pase de drogas”.
  • Llevar encima una considerable suma de dinero en billetes pequeños.

De entre estos indicios, la cantidad de sustancia es el más importante y revelador, siendo lo relevante en este sentido que la cantidad de sustancia portada no supere la cantidad destinada al autoconsumo, pues si la supera se entenderá que dicha sustancia está preordenada al tráfico.

Autoconsumo

El autoconsumo de sustancias estupefacientes no es delito, aunque si ese consumo se lleva a cabo en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, sí que será constitutivo de una infracción administrativa grave.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS nº 183/2019 de 2 de abril) ha establecido, en base a una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, la dosis normal de un consumidor habitual de sustancias estupefacientes al día, asumiendo que el consumidor puede portar sustancia para unos 3 a 5 días de consumo. 

Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que las siguientes cantidades de sustancias son el límite para entenderlas destinadas al autoconsumo:

  • Marihuana: considerado autoconsumo, hasta los 100 gramos.
  • Hachís: considero autoconsumo, hasta los 25 gramos.
  • Cocaína: considerado autoconsumo, hasta los 7,5 gramos.
  • Heroína: considerado autoconsumo, hasta los 3 gramos.
  • Anfetamina: considerado autoconsumo, hasta los 0,9 gramos.
  • MDMA: considerado autoconsumo, hasta los 1,4 gramos.

Dicho esto, el Tribunal Supremo ha aclarado que las cantidades fijadas son orientativas, es decir, puede imputarse delito de tráfico de drogas a una persona que porte menor cantidad de sustancias de la indicada si constan otros indicios que hagan pensar que ha cometido ese delito o, por el contrario, puede entenderse que la aprehensión de una cantidad mayor de sustancia está destinada al consumo propio, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

Dicho esto, siempre que se alegue el autoconsumo, deberá probarse que la persona que llevaba las sustancias estupefacientes es consumidor de las mismas. Esto puede llevarse a cabo a través de análisis de orina, de pelo, documentación acreditativa de tratamiento en un Centro de Atención a Drogodependientes, documentación médica o de un reconocimiento médico.

Consumo compartido

Al igual que el autoconsumo, el consumo compartido de sustancias estupefacientes entre consumidores habituales no es delito, si bien deben concurrir una serie de circunstancias fijadas por el Tribunal Supremo en, entre otras, su STS nº 816/2021 de 27 de octubre, concretándose en las siguientes:

  1. Los concernidos deben ser consumidores habituales de la sustancia estupefaciente que se reúnen para consumirla. 
  1. El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo en un lugar cerrado, es decir, no abierto al público. 
  1. Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de consumidores habituales de la sustancia y éstos deben ser identificables y determinados
  1. No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato.

Siempre y cuando se pruebe la concurrencia de las anteriores circunstancias, el consumo de sustancias estupefacientes será atípico.

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